Logo
Logo


Das neue GmbHG - MoMIG / Neuerungen im Gesellschaftsrecht

Einführung

Die Kanzlei Reinhardt berät im Gesellschaftsrecht auch Existenzgründer und Start-Up Unternehmen, für welche das neue GmbHG interessante Gestaltungsmöglichkeiten bietet. Aber auch für bereits bestehende Gesellschaften sind die Neuregelungen von elementarer Bedeutung, insbesondere die Neuregelungen zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung (inkl. Cash-Pooling), also der Unternehmensfinanzierung.

Das neue GmbH-Gesetz (MoMIG) hat das bisherige GmbH-Gesetz grundlegend novelliert, und zwar von der Gründung bis zur Liquidierung bzw. Insolvenz. Dabei erfuhr nicht nur das GmbH-Gesetz in wesentlichen Teilbereichen eine grundlegende Neufassung, sondern auch wesentliche Vorschriften in weiteren Gesetzen (z.B. AktG, HGB, InsO, AnfG) wurden teils einschneidend geändert.

Zielrichtung der GmbH-Reform ist einerseits die GmbH zu deregulieren und zu modernisieren, um dadurch ihre Attraktivität gegenüber konkurrierenden ausländischen Rechtsformen zu steigern.

Wesentliche Aspekte der Reform zur Steigerung der Attraktivität der GmbH sind:

  • beschleunigte und erleichterte Gründung
  • Änderungen der Regeln zur Kapitalaufbringung und -erhaltung (insbesondere Einführung einer 1 € GmbH in Form einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft [mit Thesaurierungsverpflichtung])
  • Schutz des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen
  • Abschaffung des Eigenkaptalersatzes (stattdessen automatischer Rangrückritt)


Zum anderen soll die Rechtsform der GmbH effizienter gegen eine missbräuliche Verwendung geschützt werden. Wesentliche Eckpunkte der Reform, die diesem Ziel Rechnung tragen sollen sind:

  • Verschärfung der Geschäftsführerhaftung
  • Ausweitung der Insolvenzantragspflicht und -anfechtung
  • Zahlungen im Vorfeld der Insolvenz an Gesellschafter sollen neuerdings bereits zur Haftung führen
  • Effizientere Regeln gegen die missbräuchliche Verwendung von GmbHs in der Unternehmenskrise, sog. Bestattungsfällen eingeschlossen


Insbesondere von Bedeutung ist die weitgehende Modernisierung des Haftkapitalsystems, v.a. im Hinblick auf die Kapitalaufbringung (inkl. der Sacheinlage und der verdeckten Sacheinlage), die Kapitalerhaltung, einschließlich des cash-pooling, und das Eigenkapitalersatzrecht.

Darüber hinaus sollen die Kapitalaufbringung und die Übertragung von Geschäftsanteilen durch eine individuellere Bestimmbarkeit der Nennbeträge der Geschäftsanteile erleichtert werden.

Vor dem Hintergrund der Finanzkrise wurde mittlerweile die Insolvenzordnung gemäß Art. 5 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes -- FMStG erneut geändert und zwar auch für Firmen jenseits des Finanzmarktes. So müssen Unternehmen trotz Überschuldung nicht Insolvenz anmelden, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Ziel ist vor dem Hintergrund der Finanzkrise eine Pleitewelle zu verhindern. Die Regelung ist zeitlich befristet bis Ende 2010.

1. Gesellschaftsgründungen: Gesellschaftsvertrag / Handelsregisteranmeldung / genehmigungspflichtige Unternehmen

Hinsichtlich des Ablaufes und der Formalien bei der Gründung einer GmbH ergeben sich infolge der Reform zahlreiche Änderungen zur bisherigen Gesetzeslage, bis hin zur Einführung einer "1 Euro GmbH" in Form der so genannten "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)", kurz: "UG (haftungsbeschränkt)". Neuregelungen bzw. Änderungen ergeben sich zunächst bei der Verwendung von Musterprotokollen und bei Gründungen, bei denen ein behördliches Genehmigungserfordernis besteht.

Notariell zu beurkundes Musterprotokoll / Handelsregisteranmeldung / genehmigungspflichtige Unternehmen

(i) Für Gründungen in Standardfällen werden vom Gesetzgeber Musterprotokolle zur Verfügung gestellt. Durch die Verwendung können sich die Notargebühren reduzieren.

(ii) Wie bisher ist in der Anmeldung die Angabe von Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer erforderlich. Zusätzlich ist zukünftig immer auch eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben.

Für bestehende Gesellschaften besteht eine gesetzlich vorgegebene Nachmeldefrist. Versäumt die Gesellschaft die fristgerechte Ummeldung, gilt die dem Registergericht mitgeteilte Geschäftsanschrift als eingetragene Geschäftsanschrift der GmbH.

Gesellschaften, welche die eventuell geänderte Geschäftsanschrift nach Fristablauf noch nicht korrigiert haben, können dadurch Rechtsnachteile entstehen.

(iii) Die Gründung von Gesellschaften, die ein genehmigungspflichtiges Unternehmen betreiben, soll nicht mehr von der Erteilung der erforderlichen Genehmigung abhängen. Vielmehr kann diese nachgereicht werden.

2. Hinweis zur Verwendung der Musterprotokolle

Abgesehen vielleicht von Ein-Personen Gründungen, ist bei Verwendung der Musterprotokolle äußerste Vorsicht geboten. Der Verzicht auf individuelle Regelungen insbesondere hinsichtlich der Abfindung bei Ausscheiden eines Gesellschafters, der Vinkulierung von Anteilen bzw. Vorkaufs- oder Andienungsrechten, der Einziehung- oder Belastung von Gesellschaftsanteilen, der Stimmrechtsverteilung, etwaigen Wettbewerbsverboten, der Gewinnverteilung etc., bei mehr als einem Gesellschafter, kann eine Gesellschaft auf Jahre lähmen oder gar etwa im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters zum finanziellen Ruin der Gesellschaft führen.

Gänzlich untauglich erscheinen die Musterprotokolle, sofern die GmbH bzw. die UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärin einer Co. KG zum Einsatz kommt. Die erforderliche (individuelle) Verzahnung zwischen dem Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft und der UG bzw. GmbH-Satzung ist praktisch ausgeschlossen. Dieses Erfordernis kann nur mit einer GmbH bzw. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit individueller Satzung verwirklicht werden.

3. Beibehaltung des Mindestkapitalbetrages von EUR 25.000 bei der GmbH bzw. Einführung von lediglich EUR 1 Mindestkapital bei der UG (haftungsbeschränkt)

Neu ist, dass mit der UG (haftungsbeschränkt) eine neue GmbH-Variante eingeführt wird, mit der auch Gründungen unterhalb des Mindestkapitals von EUR 25.000 möglich sind. Da die Höhe des Nennbetrags des von den Gesellschaftern jeweils zu übernehmenden Geschäftsanteils auf volle Euro (mindestens also einen Euro) lauten muss, ist im Ergebnis die Gründung einer "1-Euro GmbH" als UG Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt möglich.

Grundsätzlich gilt, das gezeichnete Stammkapital stellt die Untergrenze der Haftung dar; für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen. Vor allem Gesellschafter und Geschäftsführer einer nur gering kapitalisierten UG (haftungsbeschränkt) müssen auf der Hut sein. Denn die Rechtsprechung bejaht eine Durchgriffshaftung, also eine persönliche Haftung des Gesellschafters, ggfls. auch des Geschäftsführers, auch im Falle einer für den Verwendungszweck kritisch kapitalisierten Gesellschaft ohne Aussicht auf Gewinn und daher ohne Chance auf weitere Eigenkapitalbildung (so zumindest bisher die Rechtsprechung zur GmbH).

Klassiker der persönlichen Haftung (zukünftig auch der UG-) der Gesellschafter (oftmals daneben auch des Geschäftsführers) sind darüber hinaus:

* Haftung für Verbindlichkeiten vor Eintragung
* Hin- und Herzahlen im Zusammenhang mit der Erbringung der Einlageleistung
* verdeckte Sacheinlagen
* verdeckte Gewinnausschüttung
* Verstoß gegen Kapitalerhaltungsgrundsätze
* Nichtabführung von Sozialabgaben
* Insolvenzverschleppung
* (neuerdings) Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen

4. Angabe der Nennbeträge der von jedem Gesellschafter bei der Gründung übernommenen Geschäftsanteile

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbH schreibt vor, dass der Gesellschaftsvertrag im Rahmen der Beitrittserklärung der Gesellschafter die Nennbeträge der von ihnen jeweils übernommenen Geschäftsanteile angeben muss und nicht mehr den Betrag der Stammeinlage. Dies hat Bezug zu § 5 Abs. 2 GmbHG.

5. Freie Wahl des Verwaltungssitzes

Vor der Reform mussten Satzungs- und Verwaltungssitz deutscher GmbHs übereinstimmen. Anderen EU-Auslandsgesellschaften war es allerdings bereits erlaubt, eine Verlagerung des effektiven Verwaltungssitzes aus dem jeweiligen Gründungsstaat vorzunehmen (insbesondere zahlreiche deutsche UK Limited Gründer haben hiervon Gebrauch gemacht). Diese Auslandsgesellschaften waren flankiert durch die EuGH-Rechtsprechung in Deutschland als solche anzuerkennen.

Eine Beratung durch einen Anwalt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein ausländisches Unternehmen bei der Gründung die Rechtsform der GmbH wählen kann, auch wenn die Geschäftstätigkeit gänzlich oder zum Großteil aus dem Ausland geleitet und geführt werden soll bzw. umgekehrt, ob z.B. eine deutsche Konzernmutter zukünftig ihre ausländischen Tochtergesellschaften in der Rechtsform der GmbH gründen kann, empfiehlt sich in den betreffenden Konstellationen daher.

6. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) / UG (haftungsbeschränkt)

§ 5a Absatz 1 GmbHG

Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche ohne Einhaltung des Mindeststammkapitals des § 5 Abs. 1 GmbHG gegründet wird, muss zwingend in ihrer Firma die Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder abgekürzt "UG (haftungsbeschränkt)" aufnehmen.

§ 5a Absatz 2 GmbHG

Im Gegensatz zur "normalen" GmbH darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Die Gründer können die in der Anfangszeit zwangsläufig benötigten Barmittel als Mindeststammkapital wählen und das Mindestkapital muss auch in bar einbezahlt werden.

§ 5a Absatz 3 GmbHG

Die UG (haftungsbeschränkt) hat in ihrer Bilanz eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in welche jeweils ¼ des Jahresüberschusses einzustellen ist. In der Verwendung der Rücklage ist die Gesellschaft beschränkt. Durch die Thesaurierung soll im Laufe der Zeit eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht.

Ein Verstoß kann Auswirkungen auf den Bestand des Feststellungs- und des Gewinnverwendungsbeschlusses haben und es bestehen nach allgemeinen Grundsätzen Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter. Daneben kann der Geschäftsführer haftbar sein. Regelmäßig sind mehrere Haftungstatbestände des GmbH-Gesetzes betroffen.

§ 5a Absatz 4 GmbHG

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung richtet sich nicht nach dem Verlust der Hälfte des Stammkapitals, sondern nach der drohenden Zahlungsunfähigkeit.

§ 5a Absatz 5 GmbHG

Zu prüfen ist auch, ob das Mindestkapitalerfordernis durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder durch Einlage erreicht werden kann und was passiert, wenn das Mindeststammkapitalerfordernis erfüllt ist; soll eine Umfirmierung durchgeführt werden und unter welchen Voraussetzungen die gebildete Rücklage aufgelöst werden kann.

7. Änderungen betreffend Geschäftsführer

Bereits bisher sah § 6 Abs. 2 bis 4 GmbHG Ausschlussgründe für Geschäftsführer vor. Die bisherigen Sätze 2 bis 4 werden nunmehr in dem neu gefassten Satz 2 zusammengeführt. § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG erweitert die Ausschlussgründe durch die Erstreckung auf zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts.

Nunmehr umfassen die Ausschlussgründe (Aufzählung nicht abschließend) insbesondere:

- Verurteilungen wegen Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),
- Verurteilungen nach den §§ 283 bis 283d StGB (Insolvenzstraftaten);
- eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten nach § 265b (Kreditbetrug), § 266 (Untreue) oder § 266a des Strafgesetzbuchs (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt).

Die Ausschlussgründe gelten für die Dauer eines bestimmten Zeitraumes seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Ebenso gelten die Ausschlussgründe entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in § 6 Satz 2 Nr. 3 GmbHG genannten Taten vergleichbar ist.

8. Entschärfung bei Hin- und Herzahlen im Zusammenhang mit der Erbringung der Einlageleistung

Nach der Rechtsprechung stellt das so genannte "Hin- und Herzahlen" einen Verstoß gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften dar, wenn die Einlageleistung aufgrund einer vorherigen Absprache
wieder an den Gesellschafter zurückfließt. Insoweit soll es in entsprechenden Fällen infolge des vereinbarten Mittelrückflusses an den Gesellschafter vornehmlich an der erforderlichen Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsleitung mangeln und die Einlageschuld besteht damit weiter.

Soweit eine Fallkonstellation zwar auch als Einlagenrückgewähr gewertet werden kann, zugleich aber die Kriterien einer verdeckten Sacheinlage erfüllt, ist eine Spezialregelung eingeführt worden.

Bereits bisher war im Falle des Hin- und Herzahlens unter bestimmten Voraussetzungen eine Heilung möglich. Das neue Gesetz bestimmt nun zusätzlich, dass die Einlageleistung auch dann ordnungsgemäß bewirkt ist, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückzahlungs- oder Gegenleistungsanspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. Damit ist wie im Bereich der Kapitalerhaltung eine bilanzielle Betrachtungsweise eingeführt.

9. Sacheinlage

Bezugspunkt für die Höhe der Einlageverpflichtung, also insbesondere zur Bestimmung, ob der Gesellschafter durch die Erbringung der Sacheinlage seine Einlageverpflichtung erfüllt hat, ist der bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Nennbetrag des jeweiligen Geschäftsanteils.

Hieran knüpfen sich Fragen an, etwa ob die Differenzhaftung auch andere mögliche Ansprüche aus weiteren Rechtsgründen, z.B. auf ein durch den Wert der Sacheinlage nicht vollständig gedecktes Agio, ausschließen soll.

10. Werthaltigkeitskontrolle des Registergerichts bei Sacheinlagen

Nach neuer Rechtslage soll sich die Werthaltigkeitskontrolle des Registergerichts bei Sacheinlagen künftig auf die Prüfung beschränken, ob eine "nicht unwesentliche" Überbewertung vorliegt. Einzureichen sind im Gründungsverfahren weiterhin der Sachgründungsbericht und Unterlagen sowie die strafrechtlich bewehrten Versicherungen. Falls die mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen begründete Zweifel wecken, die auf eine wesentliche Überbewertung der Sacheinlage hindeuten, wird das Registergericht weitere Unterlagen anzufordern.

11. Aus "Stammeinlage" wird "Nennbetrag des Geschäftsanteils" / Bestimmung der Einlageverpflichtung

Der Gesellschafter hat für die Übernahme eines Geschäftsanteils bei der Gründung bzw. einer Kapitalerhöhung eine Einlage zu übernehmen. Der Begriff "Stammeinlage" wird künftig durch die Formulierung "Nennbetrag des Geschäftsanteils" ersetzt, wonach sich die Einlageverpflichtung bei der Gründung und einer Kapitalerhöhung richtet.

12. Aufwertung der Gesellschafterliste /Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

Der neue § 16 Abs. 1 GmbHG soll Transparenz über die Anteilseignerstrukturen schaffen und dient daneben der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung. Hiernach gilt im Verhältnis zur GmbH nur die in der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste eingetragene Person als Gesellschafter.

Hieran knüpfen sich Fragen an, z.B. ob die Eintragung in der beim Handelsregister hinterlegten Liste für den Erwerb des Geschäftsanteils eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist bzw. ob der Gesellschafter bis zur Eintragung seine Mitgliedschaftsrechte wahrnehmen kann, mithin, ab wann er gegenüber der Gesellschaft seine Gesellschafterstellung erlangt.

Eine bahnbrechende Neuerung wurde mit § 16 Abs. 3 GmbHG eingeführt, wonach der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen durch Rechtsgeschäft möglich ist, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies soll allerdings u.a. dann nicht gelten, wenn ein Widerspruch zugeordnet ist.

Bislang musste der Erwerber eines Geschäftsanteils eine möglichst lückenlose Vorlage aller relevanten Abtretungsurkunden bis zurück zur Gründungsurkunde verlangen und prüfen. Dabei war dies im Rahmen einer Due Diligence durch einen Rechtsanwalt v.a. bei lange bestehenden Gesellschaften mit zahlreichen Gesellschaftern (u.U. ausländischen Gesellschaftern mit zahlreichen Auslandsvollmachten und anschließenden Umstrukturierungen bzw. Umfirmierungen der Gesellschafterin) nur mit erheblichem Aufwand möglich. Selbst bei nachvollziehbarer Dokumentation war nicht gewährleistet, dass die beurkundeten Abtretungen auch materiell wirksam waren, auch sind Problemkonstellationen bei einer Auslandsbeurkundung vorhanden, also wenn ein ausländischer Notar die entsprechende Beurkundung vorgenommen hat.

Es wird allerdings nur der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis geschützt. Da daneben nach der Neufassung auch die Möglichkeit besteht, dass im entsprechenden Zeitraum ein "schutzwürdiger wahrer Berechtigter" nicht in der Gesellschafterliste des Handelsregisters geführt wird, bietet die Neuregelung nur begrenzten Schutz.

13. Rechtslage bei Erbringung einer Sacheinlage

Einschneidende Änderungen erfuhren in diesem Zusammenhang die Vorschriften zur Rechtsfigur der "verdeckten Sacheinlage".

Die Neufassung entschärft die teils übertriebenen Sanktionen, falls eine verdeckte Sacheinlage vorliegen sollte. In letzter Minute hat der Gesetzgeber eine "Anrechnungslösung" statt der bis dahin geplanten Erfüllungslösung bei verdeckter Sacheinlage eingeführt, so dass die "verdeckte" Sacheinlage nicht wie eine "echte" Sacheinlage als Erfüllung des Einlageanspruchs dienen kann - was Auswirkungen auf das pflichtwidrige Handeln des Geschäftsführer und der Gesellschafter haben kann.

Das Kunststück liegt weiterhin darin, überhaupt zu erkennen, dass eine verdeckte Sacheinlage vorliegt. Denn vielen Beteiligten an einer Gesellschaftsgründung oder Kapitalerhöhung ist überhaupt nicht bewusst, dass das, was sie als Einlage erbringen, eine verdeckte Sacheinlage darstellt. Dies mag auch daran liegen, dass die Kasuistik zur verdeckten Sacheinlage selbst für einen Anwalt nicht (mehr) ohne weiteres zu überblicken ist.

Für bestehende Heilungsmöglichkeiten ist es meist zu spät, da die verdeckte Sacheinlage häufig erst vom Insolvenzverwalter "entdeckt" wird.

14. Neufassung der Kapitalerhaltungsgrundsätze

§ 30 Abs. 1 GmbHG wurde neu gefasst, womit der Gesetzgeber insbesondere dem in der Praxis gelegentlich praktizierten Cash Pooling einen verlässlicheren Rechtsrahmen geben wollte. Bedingt durch deutungsfähige Vorgaben der Rechtsprechung, kam es zu erheblichen Rechtsunsicherheiten bei Darlehen und anderen Leistungen mit Kreditcharakter durch die Tochter-GmbH bzw. AG an ihre Gesellschafter, sog. upstream loans, speziell bei dem auf Konzerebene praktizierten cash-pooling. Für die Geschäftsführer bzw. Vorstände der am Cash Pool beteiligten Unternehmen war dies mit erheblichen persönlichen Haftungsrisiken verbunden.

Nach der Rechtsprechung sollten die Kapitalerhaltungsregeln auch auf das cash-pooling anwendbar sein. Bei § 30 GmbHG wird nunmehr einmal mehr mit einer neuen GmbH Vorschrift klargestellt, dass im Rahmen der Kapitalerhaltungsgrundsätze die Berechnung den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen folgt.

Ist somit eine Leistung an die Muttergesellschaft durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch gedeckt, wird hiernach lediglich ein Aktivtausch vorgenommen.

Dennoch bestehen in gewissen Fallkonstellationen auch weiterhin konkrete Haftungsgefahren für am Cash-Pooling beteiligte Vorstände oder Geschäftsführer. Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt empfiehlt sich daher. Die Herausforderung liegt insbesondere in der Ausfüllung des Begriffes "vollwertig".

15. Abschaffung der bisherigen Regelungen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen bei teilweisem Wiederaufleben im Insolvenz- und Anfechtungsrecht

Mit dem neuen § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG und der Streichung der §§ 32a und 32b GmbHG wird ersichtlich, dass Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen fortan nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Allerdings wird über eine entsprechende Regelung im Insolvenzrecht klargestellt, dass Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Insolvenz automatisch nachrangig sind.

Zunächst waren nach dem Willen des Gesetzgebers Rückerstattungsansprüche aus Gesellschafterdarlehen wegen der automatischen Nachrangigkeit in der Insolvenz in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren. Demzufolge bedurfte es im Hinblick auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen grundsätzlich keiner Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters, um nicht als Passiva in der Überschuldungsbilanz erfasst zu werden. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist der Gesetzgeber hiervon allerdings wieder abgerückt, so dass es der bewährten Instrumentarien bedarf, um eine Überschuldung zu vermeiden.

Die Rechtsfigur "eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen" und hiermit korrespondierend die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung wurde gemeinhin als komplex und nur schwer handhabbar empfunden. Dabei hat sich im Laufe der Zeit nach der Rechtsprechung und unter Hinzunahme der sog. Novellen-Regelungen ein durchaus sinnvolles und wirksames Instrumentarium zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger ergeben.

Die Regelungen zu Gesellschafterdarlehen entfallen allerdings nicht, sondern werden modifiziert in das Insolvenzrecht überführt. Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen bleiben somit in gewissen Konstellationen problematisch.

Bisher war zudem eine Rechtsfolge der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung, dass in der Insolvenz der nutzungsüberlassende Gesellschafter daran gehindert war, den Nutzungsvertrag vor Ablauf der vereinbarten Nutzungszeit zu kündigen, wobei für die verbleibende Zeit kein Nutzungsentgelt vom Insolvenzverwalter verlangt werden konnte.

Nachdem zunächst die Nutzungsüberlassung von Gegenständen eines Gesellschafters an die Gesellschaft vollkommen sanktions- und risikolos möglich sein sollte, wurde in letzter Minute im Gesetzgebungsverfahren nunmehr in der Insolvenzordnung eine Bestimmung aufgenommen, wonach der Gesellschafter einen der Insolvenzschuldnerin überlassenen Gegenstand nicht ohne weiteres herausverlangen kann. Andererseits wird der Gesellschafter zur bisherigen Rechtslage finanziell wesentlich besser gestellt.

Mit der Neuregelung zum eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen bzw. der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung ergeben sich für die Beratungspraxis bisher ungeahnte Gestaltungsspielräume.

16. Zustellungserleichterungen insbesondere bei Führungslosigkeit der GmbH

Im Gesetz ist nunmehr festgelegt: "Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 52) oder, wenn kein Aufsichtsrat bestellt ist, durch die Gesellschafter vertreten." Damit wird die von unseriösen GmbHs genutzte Praxis beendet, durch eine Abberufung der Geschäftsführer Zustellungen und den Zugang von Erklärungen an die Gesellschaft zu vereiteln.

Durch weitere Neuregelungen können unter bestimmten Voraussetzungen an die Vertreter der Gesellschaft unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden.

17. Verschärfte Geschäftsführerhaftung

Bei der in eine Krise geratenen GmbH für den Geschäftsführer höchst haftungsträchtigen Bestimmung des § 64 GmbHG wird zunächst der bisherige Absatz 1 aufgehoben und mit erweitertem Anwendungsbereich in der Insolvenzordnung wiederbelebt.

Sinn und Zweck der strafbewährten Neuregelung bleibt weiterhin die Gesellschaftsgläubiger davor zu schützen, dass das Gesellschaftsvermögen weggegeben und die den Gläubigern zur Verfügung stehende Masse durch das Weiterbetreiben einer insolvenzreifen GmbH weiter geschmälert wird.

Neu ist, dass die Gesellschafter selbst bei Führungslosigkeit der Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen einen Insolvenzantrag zu stellen haben.

Über eine weitere Neuregelung sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber nicht nur zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung geleistet werden, sondern ggfls. bereits auch für Zahlungen an Gesellschafter, welche die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge haben.

Umfasst ist der Abzug von Vermögenswerten, welche von der Gesellschaft bei objektiver Betrachtung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt werden, was eine bestimme Nähe zum bisherigen "existenzvernichtenden Eingriff" andeutet.

18. Auslandsgesellschaften / UK englische Limited

An zahlreichen Stellen hat der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG Bestimmungen eingefügt bzw. verändert oder in andere Gesetze verschoben, um klarzustellen, dass bestimmte Regelungen des Handels- und Gesellschaftsrecht sowie assoziierter Gesetze und Verordnungen auch auf vergleichbare Auslandsgesellschaften, die ihren Verwaltungssitz und Betrieb (in Form von Zweigniederlassungen) im Inland haben, anwendbar sind. Praktisch betrifft dies die englische Limited - UK Limited. Herzu sind bezüglich der Anwendbarkeit deutscher Gesetze in den vergangenen Jahren divergierende Gerichtsentscheidungen ergangen bzw. mit den bestehenden Gesetzen nicht zu schließende Regelungslücken aufgetretenen. Hier Abhilfe zu schaffen war eines der Hauptanliegen des Gesetzgebers.

Im Wesentlichen sind Streitpunkte dadurch aufgetreten, dass nach Vorgaben des EuGH auch auf die sog. Scheinauslandsgesellschaften das Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates anwendbar ist (also praktisch englisches Recht), im Falle der Insolvenz bzw. bei deliktischem Handeln allerdings regelmäßig deutsches Insolvenzrecht bzw. deutsches Deliktsrecht zur Anwendung gelangte. Die alles andere als ununumstrittenen Qualifizierung einer einschlägigen Norm als insolvenz,- delikts- oder gesellschaftsrechtlich hat hierbei für erhebliche Rechtsunsicherheit gesorgt und lies Spielraum für Gesetzesumgehungen.



Oliver Reinhardt, LL.M.
Rechtsanwalt
Heilbronn